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| 我国建筑工程施工中的指定分包问题及与《FIDIC合同条件》相应内容的比较 |
| 作者:陈家斌 |
来源:互联网 |
点击量: |
发布时间:2009-2-6 17:31:07 |
bsp;业主对分包商可以采取某些利益保障措施：尽管指定分包商与总承包商签订分包合同后，其直接对总包商负责，但由于指定分包商毕竟为业主指定，因此在业主与总承包商的合同中一般约定有保障分包商的条款。若总承包商没有合法理由扣留指定分包商按月应得的进度款，业主则有权按工程师出具的证明直接向指定分包商付款，而不必再先行支付给总承包商，然后由其支付；〔2〕（这段与上段写的有些不明确，既然本文将FIDIC内分包商分为一般分包商及指定分包商两种，且上段工程款支付里已经明确说明了指定分包商的工程款从暂定金额里开支，总包仅可以收取指定分包商的总包管理费，根本对指定分包商工程款连边都够不到，而此段里“若总承包商没有合法理由扣留指定分包商按月应得的进度款”这话又从何说起。红色字段两句觉得说得有些含糊）
⑤ 指定分包商必须保障总承包商的利益不受损害：《FIDIC合同条件》第59条规定，一般总承包商在与指定分包商签订的分包合同中，指定分包商必须在合同中承诺：分包商应使承包商免除其就分包商的工作而对业主承担的义务和责任，还应在上述义务和责任方面以及凡是由之引起的或与此相关的一切索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其它费用，还需“保护并保障（总）承包商免于承担由分包商、其代理人、工人和服务人员的任何疏忽造成的损失，以及免于承担分包商及其所属上述人员对承包商为实施合同所提供的任何临时工程的任何误用造成的损失，以及免于承担上述的一切索赔（《FIDIC》第59.2.a、b ）。〔3〕（觉得以后在总包合同里，绝对要依这样的条款明确甲指分包与总包分包商的不同责任关系，甲指分包应该依据这个条款对自己所有工作负责，我国的“总承包单位和分包单位就分包工程对业主承担连带责任”应该将甲指分包单独指定相关条款）
⑥ 指定分包商违约时处理不同：如指定分包商违约，工程师有权利和义务在合理时间内更换指定分包商，如果工程师未在合理时间内更换指定分包商，总承包商有权暂停工作或获得延长工期。根据英国习惯法，在指定分包商违约时，工程师有责任重新指定。〔4〕（那要看总包收的管理费里是只管安全文明施工还是也管质量和工期，要是后者也在管理费内，估计也没什么理由向业主要工期了吧）
四、对《FIDIC合同条件》下指定分包制度的误解
国内有人还认为我国工程分包与指定分包的区别其中一点在于：总承包商对违约责任承担的范围不同，一般分包商有违约行为，则完全视为总承包商违约；指定分包商违约则要区分具体情况分别处理，除非由于承包商向指定分包商发出错误的指示导致其违约外，指定分包商的违约行为给业主或第三人造成的损失，承包商不承担责任。〔5〕笔者认为这是一种误解。
《FIDIC合同条件》第59条：“可能已经或将由业主或工程指定、选定或批准的进行与合同所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员，以及根据合同规定，要求承包商进行分包的一切有关人员，在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中，均应视为承包商雇佣的分包商，并在此合同中称为指定分包商”。〔6〕从该条内容可以清楚地看出，指定分包商仍“视为承包商雇佣的分包商”。
总承包商若没有以合理理由反对指定分包商成为其分包商，其应就指定分包商的违约向业主承担责任，这与我国的规定并不差别。那么，总承包商为何要接纳一个由业主指定的分包商，而且愿意承担它的违约责任呢？实际上，一般情况下总承包商愿意接纳这样的指定分包商，其一可以稳定获得一笔管理费，其二，指定分包商必须保障总承包商免于由于指定分包违约而遭受一切责任，且总承包商可以就此要求指定分包商提供履约保函，即虽然总承包商可能因指定分包商违约而向业主承担责任，但它可以比较有保障地全部转嫁给分包商，若指定分包商不在指定分包合同承诺对总承包商的保障内容，总承包商则可以拒绝与之签订指定分包合同。故，在既有收益，又有稳妥的风险转嫁的办法，总承包商是乐意在此情况下接受业主的指定的。另一方面，指定分包商又有一部分来自业主的付款保障措施，它也可以比较放心的在总承包商管理下进行工作了。所以，总承包商并非因为指定分包商违约其不承担责任而愿意接纳它为分包商的。
应当指出的是，虽然分包商违约由总承包商承担全部责任，但指定分包承担的工程往往不是总承包商可以完成或可以更好地完成的专业工程（否则，总承包商完全可以自行完成），所以才由业主或工程师指定分包。故，在分包商违约后，若由总承包商来确定违约指定分包商显然是不合理的，基于公平原则，应由业主或工程师再次及时指定，即他们有这个上一页 [1] [2] [3] 下一页
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