二、实施BOT项目的范围及资本方面的立法障碍

　　(一)对BOT项目范围的限制

　　BOT投资方式已被广泛应用于各国的公路、桥梁、巷口、机场、水厂、电厂、污染物处理等基础设施建设中，自90年代起，我国引进BOT投资方式以来，各地也相继推出了一些BOT项目。但仍未得到广泛地推广运用，这与我国现行的法律法规和政策对BOT投资项目的限制不无关系。

　　我国现行确定BOT项目范围的规范性文件主要有二个：一是经国务院批准，国家计委、外经贸部、经贸委在1995年发布并于1997年的修订的《外商投资产业指导目录》(下称《指导目录》)，《指导目录》是用于指导审批外商投资项目的依据;另一个是国家计委等3部委于1995年发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(下称《通知》)。然而，从法律角度来看，上述两个规定对于允许外商彩BOT方式投资的范围过于狭窄和严格。

　　在《指导目录》中，除了明确禁止外商投资电网与经营TRANBBS城市供排水、煤气、热力管网等建设与经营外，对外商参与干线铁路的建设、经营以及参与火电设备、水电设备、输变电设备等机械工业予以限制;对于支线铁路、地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营不允外商独资;核电站、港口公用码头设施、城市地铁及轻轨的建设、经营，则必须由中方国有资产投股或主导地位等。显然，国家为了保证关系到国计民生的项目不被外商所垄断，而对基础设施及公用事业建设采取了禁止限制外资准入的政策;同时，在国家计委等3部委的《通知》中，又特别确定了允许进行BOT项目的试点范围：即建设规模为2×30万千瓦及以上火力发电厂、25万千瓦以下水力发电厂、30-80公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和隧道及城市供水厂等项目。然而，从实际情况看，各地准备报请审批的BOT备选项目中，恰恰是城市交通的隧道、桥梁、地铁轮渡设施等等，这些项目虽然具备了采用BOT方式建设和经营的基本条件，但由于被排除在《通知》确定的BOT项目范围之外，而只能采取如中外合资、中外合作等利用外资的方式来兴建。与此同时，由于各地有许多基础设施项目亟待兴建，而地方政府又缺乏建设资金，，各地政府往往超越《指导项目》和《通知》允许投资范围，选择采用BOT方式建设这些项目，这就形成了法规与实际情况的脱节，这不能不说是现行法规政策滞后性的表现。

　　此外，由于BOT项目投资的风险要高于其他投资，若没有相当的优惠政策吸引，外商很难以BOT方式投资兴建基础设施项目。根据《指导目录》第8条规定，国家对鼓励类外商投资项目给予优惠待遇。因此，对于上述限制外商参与投资建设的基础设施项目，显然将因其属于限制类而不能等到优惠政策。由此就产生法律规定与现实需要的矛盾，亟需修改完善。

　　(二)对BOT项目资本方面的限制

　　外商以BOT方式投资于我国基础设施建设，主要以两种方式在我国设立项目公司：一种是项目主办人由境外投资者与中方投资者共同组成，项目公司为中外合资、合作经营企业。因此，两者均属于外商投资企业的范畴，适用中国外商投资企业法和公司法中的有关规定。

　　外经贸部于1995年发布的《通知》第1条规定："BOT方式在一些方面有其特殊性，但仍要纳入我国现行的有关外商投资企业法律和审批体制"。据此可以推定，国家工商局于1987年发布的《中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》应适用于采用中外合资方式建立的BOT项目公司，该暂行规定第3条指出：中外合营企业的投资总额300万美元以下的，其注册资本至少应占投资总额的7/10;投资总额在300万元以上至1000万美元的，其注册资本至少应占投资总额的2/5;投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3。然而，BOT项目公司与传统外资企业的资本结构有着明显的差异，BOT方式

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