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| FIDIC合同条件在国际承包工程中的应用 |
| 作者:佚名 |
来源:互联网 |
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发布时间:2009-3-10 13:50:21 |
1988年FIDIC第四版发行至今时间也不算短了，但我所见到的项目招标文件里没有一份是用1988年版的，为什么呢？其中一个主要原因就是仲裁条件不一样样：1988年版的仲裁条款强调友好解决，而1977年版则强调仲裁要很明确的时间概念。如果项目在实施过程中发生争端，这对承包商就相当有利。尽管1988年版的第67款在谈仲裁时是出于很好的理念和期望，但真正操作起来可能离开现实有一段距离。1977年版很简单，你给咨询工程师了出仲裁通知书，90天内他必须给出一个仲裁判断，这叫准仲裁。如果你对此不满，马上就可以提出打国际仲裁。而1988年版，是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之后84天，尽管对咨询工程师的书面决定不满意，也不能直接打国际仲裁，而是承包商还必须再给业主发函，表示希望通过友好协商解决问题，并且要至少再等56天。如果真的到了打仲裁的时候，一定是大家已商谈了很长时间，矛盾激化到无法通过友好协商解决问题的程度了。作为承包商如果还要等140天或更长的时间才能解决问题，而这140天对承包商来说已经是很大的风险了，会造成不小的经济负担。按照FIDIC的第67款规定，仲裁期间承包商也不能停工，如果停工视为你违约，就要按第63款进行处理，这对承包商是很不利的。因此，我认为1977年版对承包商更实际些。另一个原因，我想就是负责编制标书的咨询工作师受到惯力的作用，他已经习惯和熟悉了1977年版的条款，编写文件时就自然用1977年版，因此到现在为止，所有咨询工程师发出的合同都是用1977年版。可以说，这在客观上对承包商并不是一件坏事。
FIDIC的最大特点是：程序公开、公平竞争、机会均等，这是它的合理部分，对任何人都没有偏见，至少出发点是这样。从理论上讲，FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。因此，作为承包商应尽量选用FIDIC，这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。但是，FIDIC又坚持要形成买方市场，主张在“买”（业主）“卖”（承包商）双方的交往中，利用经济的约束手段，维系对买方的有利条件。因此，从某种意义上说，也就没有绝对的平等而言。通过实际工作，我们当承包商的都有一个共同的看法；上帝是业主，老二是咨询工程师，老三是承包商，没办法才打工当承包商。相信当过承包商的对此都深有体会，你赚那点钱很艰难。如果承包商干了活业主不及时付款，拖欠上几个月，利息又全赔回去了。
FIDIC的鼻祖是ICE，主是说，先有ICE，后有FIDIC，ICE是英国土木工程师协会Institution of Civil Engineers的英文缩写。但值得特别一提的是，ICE与FIDIC有着本质上的区别，ICE是亲业主的，它侧重于维护甲方业主的利益；FIDIC是亲承包商，它维护乙方承包商的利益更多。我们在香港经常遇到这样的情况，如果当承包商，你会尽量向业主推荐FIDIC；如果当业主或向外分包，你就一定要用ICE.我经手有个一亿多港元的项目，就是用FIDIC与业主签订下了工程合约的。香港的分包制度较普遍和成熟，我们项目分判出去时，分包合同则完全使用ICE.作为承包商，要善于维护自己的利益，对业主我们争取到了使用FIDIC，而对分包商我们却采用ICE.英联邦的法律属英国普通法体系，目前这些国家和地区的承包工程都是采用ICE，或在此基础上做些变通。
谈到普通法体系，我想再补充讲些使用FIDIC或ICE时必备的法律常识。FIDIC和ICE都属于普通法（Common Law）体系，是判例法，属由安全汇成的不成文法，英国现行的普通法。而中国法律属于大陆法（Continental Law）体系，是成文法，就是说凡事都要有明确的书面规定和条文，下分为民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例为准的原则，有些类似我们讲的前车之鉴，简单地说，就是强调前边的安全，有了它那行后边的案子就照着判。其商法极为发达。例如抵押贷款，若借款人到时还不钱，过去有过用抵押物作偿还。但由此可能导致不公，这就引出衡平法（Rules of Equity）。例如借示人用一栋50万元的房子作为抵押物，向银行借款20万元，为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的，因而也没有过多考虑房子的市值问题，然而一年后发生意外，确实无力偿还银行贷款，银行这时就把房子没收了。但借款人觉得自己吃了亏，认为这样用整栋房子去抵账欠公平，因为即便支付3万元的年息，银行还应再退回他至少27万元才算合理，并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖，卖得40万元现金。这就形成了衡平法，而且该案件就法定地成为下次普通法判案的先例依据。FIDIC和ICE因为同属普通法体系，所以过去发生的案例对考虑上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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